24 ESPECIAL DERECHO MARÍTIMO III. MEDIDAS LEGALES La legislación española otorga a los constructores y reparadores de buques unos mecanismos adicionales que podrán articular sin necesidad de tener que pactarlos expresamente. Estos mecanismos son, principalmente, los siguientes: a) Retención de la posesión del buque. El artículo 7 del Convenio Internacional sobre Hipoteca Naval y Créditos Marítimos Privilegiados de 1993 junto con el artículo 139 de la Ley de Navegación Marítima 2014 habilitan que el constructor y el reparador de un buque retengan su posesión hasta que se les pague lo debido con motivo de su construcción o su reparación. Se deben de cumplir ciertos requisitos: • Para poder retenerlo el buque debe de estar en posesión del constructor o del reparador. Esto es, la retención debe operar antes de la entrega y siempre que el buque se encuentre en las instalaciones o bajo la custodia posesoria del personal del constructor o del reparador. • La retención se debe ejercer por los créditos derivados del contrato de construcción o del de reparación del buque, no por otros créditos. • Debe retenerse el buque que ha generado esos créditos impagados no frente a otro buque. Es importante que todos estos requisitos se respeten escrupulosamente ya que de lo contrario existe riesgo de ejercer incorrectamente la retención lo que podría conllevar responsabilidades civiles, e incluso penales. A este derecho de retención se le aplican algunas normas de del Código Civil que derivan en un derecho de prenda sobre el buque. Algunos autores sostienen por ello que el constructor o reparador del buque puede pedir la venta en pública subasta del buque una vez la obligación de pago del naviero se halle vencida. Con lo que la medida es lo suficientemente eficaz como para persuadir a un naviero al pago. Ley de Navegación Marítima de 2014 tan solo indica que, si la venta forzosa ocurre estando el buque retenido por el constructor o el reparador, “éste entregará al comprador la posesión del buque, pero podrá obtener el pago de su crédito con el producto de la venta una vez satisfechos los de los titulares de los privilegios marítimos… y antes de los créditos hipotecarios y demás gravámenes inscritos o anotados”. De suerte que el constructor o reparador de buques tendrá preferencia de cobro sobre las hipotecas navales y sobre acreedores ordinarios, pero no sobre los créditos marítimos privilegiados (devengos a favor de la tripulación, indemnizaciones por muerte o daños personales causados por el buque, premios por salvamento marítimo, tasas portuarias y practicaje y daños materiales causados por el buque por culpa extracontractual). Siendo un requisito para el derecho de retención la posesión del buque, una vez el buque se entregue el derecho y sus preferencias de cobro se extinguen. b) El embargo preventivo de buque: El embargo preventivo de buques es una herramienta jurídica que posibilita al constructor o al reparador de un buque conseguir su inmovilización allá donde se encuentre para garantizar el cobro de su crédito. Esta medida judicial cautelar, preventiva y urgente, puede calificarse también como una medida gravosa por los perjuicios económicos que puede reportar a quien explota el buque al acarrear demoras en su navegación, costes no previstos por permanencia en un puerto, etc. Asimismo, puede ser una medida costosa para quien solicita el embargo en caso de plantearlo de forma errónea o indebida. Esta medida está regulada por el Convenio Internacional sobre el Embargo Preventivo de Buques (Ginebra 1999), la LNM y la Ley de Enjuiciamiento Civil española. La inmovilización del buque podrá verse sustituida por la prestación de una garantía por parte del naviero/armador ante el juzgado embargante, ya que el objetivo final del embargo es el de garantizar la eficacia de un juicio posterior sobre el fondo de la reclamación (“crédito marítimo”) asegurando así al acreedor/embargante la posibilidad de ejecución. En caso de que el embargo preventivo se solicite de forma injustificada o indebida, el armador/naviero del buque tendrá derecho a reclamar los posibles daños derivados del mismo.
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